Frente a la prolongada incertidumbre que hemos enfrentado durante varios años en lo que respecta a la constitución de las facturas electrónicas como títulos valores, finalmente, la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia STC11618-2023 emite un pronunciamiento claro y (en mi criterio) parcialmente acertado sobre la materia, donde además unifica su criterio, el cual es el siguiente:
1. “La factura electrónica de venta como título valor es un mensaje de datos que representa una operación de compra de bienes o servicios. Para su formación debe cumplir unos requisitos esenciales, unos de forma, correspondientes a su expedición, y otros sustanciales, relativos a su constitución como instrumento cambiario, como se desprende del estatuto mercantil, del Decreto 1154 de 2020 y de la legislación tributaria.”
2. “De acuerdo con los primeros presupuestos, la factura electrónica de venta debe ser expedida, previa validación de la DIAN, y entregada al adquirente por medios físicos o electrónicos. Lo anterior, sin perjuicio de que el obligado a facturar electrónicamente expida factura física o genere la electrónica sin validación previa de la DIAN, ante la inexigibilidad del deber de expedir factura electrónica o la existencia de inconvenientes tecnológicos que así se lo impidan. Si la factura es física, la normatividad aplicable será la establecida para dichos instrumentos.”
3. “Los requisitos sustanciales de la factura electrónica de venta como título valor son: (i) La mención del derecho que en el título se incorpora, (ii) La firma de quien lo crea, esto es, la del vendedor o prestador del servicio, (iii) La fecha de vencimiento, (iv) El recibido dela factura (fecha, datos o firma de quien recibe), (v) El recibido de la mercancía o de la prestación del servicio, y vi) su aceptación, la cual puede ser expresa o tácita, dentro de los tres (3)días siguientes a la recepción de la mercancía.”
4. “Para demostrar la expedición de la factura previa validación de la DIAN, al igual que los requisitos sustanciales i), ii) y iii), puede valerse de cualquiera de los siguientes medios:
a.) el formato electrónico de generación de la factura-XML-y el documento denominado «documento validado por el DIAN», en sus nativos digitales; b). la representación gráfica de la factura; y c.) el «certificado de existencia y trazabilidad de la factura electrónica de venta como título valor en el RADIAN», esto último, en caso de que la factura haya sido registrada en el RADIAN (numeral 5.2.1. de las consideraciones).”
5. “Es deber de los adquirentes confirmar el recibido de la factura electrónica de venta y de los bienes o servicios adquiridos, así como aceptarla expresamente, mediante mensaje electrónico remitido al emisor, a través del sistema de facturación. Por tanto, cuando dichos eventos se hayan realizado por ese medio, podrán acreditarse a través de su evidencia en la respectiva plataforma, sin perjuicio de la posibilidad de demostrarlos a través de otras probanzas que den cuenta de su existencia, atendiendo la forma en que fueron generados.
Si la aceptación fue tácita y el emisor de la factura pudo generarla en el sistema de facturación, se aportará la evidencia de esa circunstancia. En caso contrario, bastará que el ejecutante demuestre los supuestos que la originaron e informe en la demanda ejecutiva sobre su ocurrencia.
A efectos de apreciar la prueba de dichos hechos, debe considerarse lo expuesto por la Sala respecto del recibido de las facturas en documento separado, así como las pautas sobre la aportación y valoración de mensajes de datos (numeral 5.2.2 de las consideraciones).”
6. “El registro de la factura electrónica de venta ante el RADIAN no es un requisito para que sea un título valor, es una condición para su circulación, y, por ende, cuando ésta se ha materializado, determina la legitimación para ejercer la acción cambiaria, porque según el artículo 647del Código de Comercio, «se considerará tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a su ley de circulación». Luego, si el creador de la factura es quien reclama el pago, no deberá demandársele el cumplimiento de dicha exigencia. Pero si lo hace una persona distinta, de ello dependerá su legitimación para exigir el pago del crédito incorporado en el título.”
Podemos ver entonces que se desmienten de una vez por todas los mitos que giraban entorno a las facturas electrónicas como título valor y que analicé en otro post de este blog. No obstante, curioso resulta que la Corte Suprema de Justicia determine como requisito sustancial de la factura electrónica para ser considerada título valor “el recibido de la mercancía o de la prestación del servicio” aún cuando este no es un requisito establecido en el Código de Comercio ni en el Estatuto Tributario y expresamente el artículo 774 del Código de Comercio señala que “la factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen, o sustituyan(…)”, que “no tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo”, y que “la omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo no afectará la calidad título de las facturas”.
La Corte fundamenta la inclusión de este requisito en que el Decreto 1154 de 2020 (donde se estableció que la aceptación tácita ocurría si el comprador no reclame al emisor dentro de los 3 días siguientes al recibido de la mercancía o el servicio) fue expedido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del mandato establecido en el parágrafo del artículo 772 del Código de Comercio, y que la exigencia luce acorde con la dinámica del comercio electrónico y los derechos del adquirente de bienes y servicios.
Sin embargo, Decreto 1154 de 2020 no modifica, adiciona o sustituye el Estatuto Tributario ni el Código de Comercio. Y, el parágrafo del artículo 772 del Código de
Comercio no facultó al Gobierno Nacional para crear o modificar los requisitos de la factura para su constitución como título valor. A su vez, si la misma Corte reconoce que en Colombia todos los comerciantes están obligados a facturar electrónicamente y que solo están exentos los bancos, las cooperativas de ahorro y las personas naturales comerciantes y los artesanos que sean minoristas o detallistas, pequeños agricultores, y los ganaderos, así como quienes presten servicios quienes pueden emitir factura física, no se comprende la razón por la cual la Corte justifica la exigencia de la prueba del recibido del producto o del servicio haciendo tanto hincapié en la venta de bienes y servicios a través del comercio electrónico, si este es un escenario donde se celebran muy pocas ventas a crédito, pues, lo normal es que el consumidor pague primero el precio para recibir el producto o el servicio. En cambio, donde se presentan las mayores controversias por el no pago de las facturas es en los negocios que no necesariamente se celebran a través de comercio electrónico, sino donde incluso se suscriben contratos notarizados, casos en los cuales, también se emite factura electrónica. En otras palabras, las facturas electrónicas no se emiten únicamente dentro del escenario del comercio electrónico, sino en todos los escenarios.
Tomando como base las particularidades del comercio electrónico la Corte Suprema de Justicia pretende hacer una diferenciación entre la factura física y la factura electrónica, para justificar que en la segunda existe un requisito adicional establecido en un decreto para que se constituya como título valor. En otras palabras, la Corte quiere hacer entender que los requisitos de la factura electrónica no tienen reserva legal y que el Gobierno Nacional los puede crear o modificar libremente. Cuando, es bien sabido que los títulos valores tienen reserva legal y solo es legislador los puede crear.
Lo cierto es que no existe una diferencia entre la factura física y la electrónica, pues, se trata del mismo tipo de título valor, solo que, la electrónica tiene un soporte probatorio distinto que se apoya en la equivalencia funcional entre lo electrónico y lo físico. La diferencia no debería existir más aún cuando, en Colombia dejamos delado las facturas físicas, simplemente deberíamos hablar de facturas, sin que importe el tipo de documento que las soporten.
En ese sentido, si no existe una diferencia entre la factura física y la electrónica, tampoco existen requisitos distintos para su constitución como título valor. Con lo cual, considero que no es acertada la interpretación que hace la Corte.
Por otro lado, si bien es cierto que la Corte en el numeral5.2.2.2. de la Sentencia indica que el acreedor de la factura puede demostrar el recibido de la mercancía o del servicio mediante “los medios de convicción que resulten útiles, conducentes y pertinentes”, en lo personal me hubiera gustado que la Corte dejara en claro que con la finalidad de que se expida mandamiento de pago, este requisito se podrá demostrar con la declaración bajo la gravedad de juramento fuera de las plataformas de facturación electrónica, lo cual, iría acorde con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.5.4. del Decreto 1154 de 2020. Pues, no en todos los casos los comerciantes podrán probar la entrega del producto o la prestación del servicio, y esta exigencia podría impedir el acceso a la administración de justicia si los jueces son estrictos con ese requisito.
En mi opinión, exigir la prueba del recibido de la mercancía o el servicio para que se emita mandamiento de pago, hace que se cambie la naturaleza de la acción cambiaria, y la asemeja más a un proceso declarativo. Ojalá en los nuevos procesos que se adelanten, los jueces acepten la declaración juramentada de que se entregó la mercancía o el servicio para emitir mandamiento de pago entendiendo que éste es un punto por el cual el demandado puede presentar excepción demérito conforme con el numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio.